Estetik amaçlı tıbbi müdahalelerin hukuki niteliğini anlamak için ilk önce eser sözleşmesinden bahsetmek gerekmektedir. Eser sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nun 470. Maddesinde düzenlenmiştir; “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”
Eser sözleşmesi niteliği gereği, taraflardan birinin bir eser vücuda getirmesi ve karşılığında diğer tarafında bir ücret ödemesinden ibaret bir özel hukuk sözleşmesidir. Eseri meydana getirme borcu üstlenen tarafa yüklenici, bedel borcu üstlenen tarafa ise iş sahibi denilmektedir.
Eser sözleşmesinde, vekâlet sözleşmesinden farklı olarak, bu sözleşmede önem arz eden husus, iş görme faaliyetinin kendisinden ziyade, çalışma ile ortaya çıkan ve objektif olarak değerlendirilebilen ve gerçekleşebilir sonucun ortaya çıkmasıdır. Estetik cerrahi, protez, el bacak protezi, saç ekimi, diş estetiği vs. gibi durumların insan vücudun da yeni bir oluşumla meydana getirilmesi eser sözleşmesinin içeriğini oluşturur. Tam anlamıyla yapacağı müdahaleyi garanti etmese bile hastaya oluşumun yeni görünümün içeriği belirtilmektedir.
Doktor tıbbi kurallara göre ve özenle uyguladığı tedavinin başarısızlıkla sonuçlanmasından sorumlu tutulamaz iken, eser sözleşmesinde, belli bir sonucu elde etmeyi üstlenmiş bulunan doktor, bu sonucu elde edemezse sorumlu olacaktır.
Belli bir sonucun taahhüt edilmesiyle yapılan estetik ameliyatlar, burun ameliyatları, diş protezi hazırlanması ve saç ekimi yapılması meydana getirme niteliği taşımaktadır.
Yargıtay, tüm estetik ameliyatlar yönünden genelleme yapılmasını uygun bulmamakla birlikte, yapılacak estetik ameliyatın niteliği ve hastanın durumuna göre bazı estetik ameliyatlarda, özellikle tedaviden çok, güzelleştirme amacıyla hastaya tıbbi müdahalede bulunan hallerde, sonuç taahhüdünün mümkün olduğunu ifade etmiştir.
Burada özellikle anlatılmak istenen husus estetik müdahalelerin güzelleştirme amacı taşımasından dolayı taahhüd edilen işlemin yapılması gerekmektedir. Estetik müdahalesi istediğim gibi olmadı sorusu sorulduğunda bu makalenin okunması gerekmektedir. Çünkü estetik tıbbi müdahaleler, hastanın istediği şekilde olmak zorundadır. Aksi takdirde estetik doktorunun ve hastanenin sorumluluğu doğacaktır. Estetik Müdahalesi istediğiniz gibi olmadığı takdirde Türkiye Hukuk Bürosu ile iletişime geçmeniz gerekmektedir. Hukuk büromuzdaki uzman malpraktis avukatları size destek olacaktır.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 16.11.2009 tarihinde vermiş olduğu 2009/5712 E. – 2009/6219 K. numaralı kararında, tedavi amacı barındırsa dahi, estetik görünüm kazandırmanın müdahalenin temel, baskın amacını oluşturduğunu, diş hekimlerinin yapmış olduğu estetik tüm tıbbi müdahaleleri eser sözleşmesi olarak nitelendirmekte, bu tür müdahaleleri ilişkin kararlarında eser sözleşmesi hükümlerini esas almaktadır.
6.Hekimin Hastaya Karşı Hekimlik Sözleşmesinden Doğan Borçları
7.Hekimin Hekimlik Sözleşmesinden Doğan Borçları
8.Sadakat Ve Özen Borcu
Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekâlet sözleşmesine uygun düştüğü ölçüde uygulanacaktır. Türk Borçlar Kanunu’nun vekilin şahsen ifa, sadakat ve özen gösterme borcunu düzenleyen 506. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Aynı maddenin 3. Fıkrasında, özen borcundan doğan sorumluluk konusunda, vekilin sorumluluk ölçütü, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenmiş olan basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış olarak belirlenmiştir.
Hekimin, hastasının zarar görmemesi adına, hastanın özelliklerini göz önünde bulundurup, durumuna değer vererek, tedaviyi yöntemlerinin seçiminde hasta için doğru yolu seçmesi, hastayı risk altına sokmaması, tedavisinde her tür tedbiri alması, ufak dahi olsa tereddüttün olduğu durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmaları yapması ve koruyucu tedbirleri alması, tıp bilimini kurallarının gözetip uygulanması, tıbbi çalışmalarında mesleki şartları yerine getirmesi, gerek mesleki gerekse hayat tecrübelerine göre hekimin herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermesi, hekim olan vekilden beklenen sadakat ve özen borcunun gereğini oluşturmaktadır.
2. Kişisel Edim Borcu
Hekimlik sözleşmesinden doğan bir borç olarak, hekimin hastasının tedavisini bizzat yapma zorunluluğu bulunmaktadır. Aynı kural hekimin teşhis koyması bakımından da geçerlidir.
Türk Borçlar Kanunu’nun 506. maddesinin 1. fıkrası da vekilin, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlü olduğunu hükme bağlamış, işin başkasına yaptırılmasının ancak vekile yetki verildiği veya durumunun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hallerde söz konusu olabileceği belirtilmiştir.
Hekim, tıbbi müdahalede bulunurken yardımcı şahıslar kullanabilmektedir. Türk Borçlar Kanunu’nun 83. maddesinde, borcun, bizzat borçlu tarafından ifa edilmesinde alacaklının menfaati bulunmadıkça borçlunun, borcunu şahsen ifa etmekle yükümlü olmadığı hüküm altına alınmıştır.
Yardımcı kişinin sorumluluğu bakımından Türk Borçlar Kanunu’nun 66. Maddesinde düzenlenen adam çalıştıranın sorumluluğu veya aynı kanunun 116. maddesinde düzenlenen yardımcı kişilerin fiillerinden sorumluluk uyarınca sorumlu tutulabilecektir.
3. Hekimin Hastaya Karşı Diğer Borçları
Hekimin, hastanın öyküsünü alma borcu bulunmaktadır.
Muayene etme borcu, teşhisin bir parçasını oluşturan ve hekimin temel borçlarından olan muayene etme borcunda hekimin tedavi sözleşmesinin gereği olarak bulguları belirleme ve doğru teşhisi koyabilme amacıyla hastasını modern teşhis araçları ve modern imkânlar dâhilinde muayene etmesi gerekmektedir.
Teşhis borcu, hekimin hastayı görsel ve fiziksel olarak muayene etmesi neticesinde bir karar varması, hastalığın tanınması olarak tanımlanabilmektedir. Teşhisin doğru konulması suretiyle tedavi planlamasının yapılması, hastaya uygulanacak tedaviye karar verilmesi ve bu tedavinin doğru tedavi olması bakımından önem arz etmektedir.
Tedavi borcu, hekimin, hastanın öyküsünün alınması, fiziki muayenesinin ve tetkiklerinin yapılmasının arkasından, mesleki bilgisine ve tecrübesine dayanarak bir teşhis koyması ve bunun sonrasında da hastanın durumu için en elverişli, teknolojik yönden en ileri şartlara sahip, ekonomik yönden en makul ve hastaya en az derecede acı çektirecek tedavi metodunu belirlemesi, bu metodun seçiminde de hastasını aydınlatarak rızasını almış olması gerektiği anlamına gelmektedir.
Reçete yazma borcu, hekim tarafından eczacıya hitaben, hastaya bir ilacın verilmesi isteğini içeren ve ceza kanunu anlamında evrak niteliği taşıyan reçete, hekimin hekimlik sözleşmesinden doğan borçlarından bir diğeridir.
Tıbbi teknik kullanma borcu, hekim ve yardımcı tıbbi personelin bu tıpta gelişen teknik aletlerin kullanışını bilme zorunluluğundan doğmaktadır. Bu borca ek olarak, hekimin ve hastanenin modern ve çalışır durumdaki teknik araçları kullanma mecburiyeti yanında, kontrol yükümlülükleri de bulunmaktadır.
Kayıt tutma borcu; hekimin, yapmış olduğu ameliyat ya da tedavi hakkında, bakım hizmetlerini de içerecek şekilde; özenli, detaylı olacak surette kayıt tutma borcu, hekimlik sözleşmesinden doğan yan yükümlülüklerden bir diğerini oluşturmakta, hekimin, tedavisini üstlenmiş olduğu, tıbbi müdahalede bulunacağı hastaya dair bilgileri düzenli şekilde kayda geçirme, bu kayıtları ve diğer belgeleri muhafaza etme borcu bulunmaktadır.
Sır saklama borcu, hekim uygulamış olduğu tıbbi müdahale ya da hastanın tedavisi esnasında hastaya dair öğrenmiş olduğu sırları gizli tutma ve üçüncü kişilere açıklamama borcu bulunmaktadır. Sır saklama borcu hekimlik faaliyetinin sona ermesiyle sonlanmayan, hekim ve hekimin yanında çalışanlar bakımından ölene dek uyulması gereken bir borç niteliğindedir.
Hekim ve hastane, ilacın kullanılmasına dair hastaya açıklama yapmak, kullanılan tıbbi ürün ve ilaçların doğru olarak kullanılmasını sağlamak ve hastayı bu ürün ve ilaçların olası riskleri, yan etkileri konusunda uyarmak mecburiyetindedir.
Hekimlik sözleşmesinden doğan bir borç olan, mesleki bilgileri geliştirme borcu, meslek içi eğitimler ile sağlanmaktadır. Bu borcun gereği gibi yerine getirilmesi suretiyle hekim, mesleki bilgisini güncelleyerek, standart uygulamayı garanti altına alacaktır.
7. Hekimin Eser Sözleşmesine Tabi Müdahaleler Bakımından Borçları
Hekimin, hastaya karşı hekimlik sözleşmesinden doğan borçları, eser sözleşmesine tabi estetik müdahaleler bakımından da geçerli bulunmakla birlikte, eser sözleşmesine özgü diğer borçlardan bahsedeceğim.
7.1. Eseri Yaratma Ve Teslim Etme Borcu
Yukarıda da bahsedildiği üzere eser sözleşmesinde, yüklenicinin, sonuçtan sorumlu olmasının neticesi olarak, ısmarlanan eseri sözleşmeye uygun surette meydana getirerek iş sahibine teslim etme borcu bulunmaktadır. Görüldüğü üzere Türk Borçlar Kanunu’nun 470. maddesinde eser meydana getirme borcu, eser sözleşmesinin esaslı unsuru olarak açıkça düzenlenmiştir.
Eser sözleşmesine tabi estetik amaçlı tıbbi müdahaleler bakımından, borcun ifası ancak taahhüt edilen neticenin meydana gelmesiyle gerçekleşecektir. Taahhüt edilen neticenin meydana gelmemesi halinde ifa etmeme, gerektiği gibi ifa edilmemesi ise kötü ifa olarak değerlendirilecektir.
Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin eser sözleşmesine tabi olduğu durumda, yüklenici olan hekimin, hasta ile aralarındaki sözleşme gereği işe zamanında başlama ve bitirme borcu bulunmaktadır. Bu borç, hekimin işe zamanında başlamasına rağmen sözleşme şartlarına göre ifanın gecikmiş olduğu haller ile işin görülmesi esnasında meydana gelen gecikme dolayısıyla, söz konusu gecikmenin işin bitimini olanaksız kıldığı halleri de kapsamaktadır.
Hastanın, sözleşmeden dönme hakkını kullanması ancak hekimin sözleşmeden doğan borcunun ifasındaki temerrüdünün haklı bir nedene dayanmadığı halde söz konusu olacaktır.
7.2. Kişisel Edim Borcu
Türk Borçlar Kanunu’nun 471. maddesinin 3. fıkrasının ilk cümlesinde düzenlenmiş bulunmakta olup, bu borcun dayanağını eser sözleşmesinde eseri meydana getiren yüklenicinin karakterinin, kabiliyet ve becerilerinin önem arz etmesi oluşturmaktadır. Bu sebeple eser sözleşmesinde şahsen ifa kuralının olması dolayısıyla, yüklenicinin işi bizzat yapma ya da yönetimi altında yaptırma zorunluluğu bulunmaktadır.
Eser sözleşmesinde, şahsen ifa borcu gerektirdiğinden dolayı yüklenicinin işi bizzat yapmaması veyahut kendi yönetimi altında yaptırmaması iş sahibine karşı sorumluluğunu doğuracaktır.
7.3. Araç, Gereç Ve Malzemeyi Sağlama Borcu
Türk Borçlar Kanunu’nun yüklenicinin borçlarının düzenlenmiş olduğu 471. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, yüklenicinin, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak araç ve gereçleri sağlama yükümlülüğü, aksine adet ya da anlaşma olmadıkça yüklenici üzerinde bulunmaktadır. Estetik cerrahın uygulamış olduğu tıbbi müdahaleler bakımından, uygulanacak tıbbi müdahale hakkında bilgi ve ihtisas sahibi olmayan hastanın, kullanılacak malzeme ve araçları tedarik etmesi ya da araç ve malzemelere ilişkin, talimat niteliğinde dahi olsa bir seçim yapması mümkün bulunmamaktadır. Bu sebeple Kanunda hüküm altına alınmış, malzemenin iş sahibi tarafından sağlanması haline ilişkin düzenlemeler, hekimlerin yapmış oldukları tıbbi müdahalelere uygulanmayacaktır.
Malzemenin yüklenici tarafından sağlandığı eser sözleşmesinde, malzemenin ayıplı olması halinde, yüklenicinin iş sahibine karşı satıcı gibi sorumlu olduğu Türk Borçlar Kanunu’nun 472. maddesinde hükme bağlanmıştır.
7.4. Genel İhbar (Bildirim) Borcu
Türk Borçlar Kanunu’nun 482. maddesinin ilk fıkrası gereği, meydana getirilecek eser için başlangıçta yaklaşık olarak belirlenen bedelin aşırı ölçüde aşılacağının anlaşılması durumunda da yüklenicinin iş sahibine derhal bildirimde bulunması gerekmektedir. Yüklenicinin, eser sözleşmesinden doğan bir borç olarak, var olan olumsuz ve önemli hususları zamanında iş sahibine bildirim borcu bulunmaktadır.
Estetik müdahaleler bakımından estetik cerrahın, uygulanacak müdahale öncesi veya müdahale sırasında hastanın vücut yapısının, amaçlanan tıbbi müdahale için uygun olup olmadığının tespitini yaparak, vücut yapısının elverişli olmaması dolayısıyla müdahalenin yapılması mümkün olmayacaksa, hastaya bu hususu bildirim borcu bulunmaktadır. Bu borcu yerine getiren hekimin, hedeflenen neticenin meydana gelmemesi dolayısıyla ayıptan doğan sorumluluk hükümleri uyarınca sorumluluğu bulunmayacaktır.
7.5. Ayıba Karşı Tekeffül Borcu
Eserin yüklenici tarafından meydana getirilip iş sahibine teslim edilmesi borcu ile birlikte, bu eserin ayıpsız olarak meydana getirilmesi de yüklenicinin asli borcunu oluşturmaktadır. İşbu husus Türk Borçlar Kanunu’nun 474 ile 478. maddeleri arasında düzenlenmiştir.
Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi olarak nitelendirildiği durumda ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanması, hastaya yapılmış olan estetik amaçlı tıbbi müdahaleden önceki durumu ile müdahale sonrası durum karşılaştırılmak suretiyle mümkün olacaktır.
Yüklenicinin, meydana getirdiği eserin ayıplı olması dolayısıyla sorumlu tutulabilmesinin ilk koşulu, eserin tamamlanmış olarak, Türk Borçlar Kanunu’nun 474. Maddesinde belirtildiği üzere, iş sahibine teslim edilmesi ile mümkün olacaktır.
Diğer koşul, tamamlanmış ve teslim edilmiş olan eserin ayıplı olmasıdır. Taraflar arasında sözleşmede kararlaştırılmış olan niteliklerin bulunmaması veya bulunması gerekli olan, lüzumlu niteliklerdeki eksikliğin mevcudiyeti, ayıp olarak nitelendirilmektedir. Ayıbın belirlenmesinde, iş sahibinin sözleşme içeriği ve dürüstlük kuralına göre nasıl bir eser beklediği hususunda haklı sayılabileceği esas alınarak, taraflar arasındaki sözleşmede aranılan nitelikler ile eserin fiilen taşımış olduğu niteliklerin karşılaştırılması gerekmektedir. Yüklenicinin ayıp sebebiyle sorumluluğu, eserdeki ayıbın iş sahibine yüklenemediği durumlarda söz konusu olacaktır. Kanunun, iş sahibinin sorumluluğunu düzenleyen Türk Borçlar Kanunu’nun 476. Maddesi, estetik, plastik ve rekonstrüktif cerrahi alanındaki tıbbi müdahaleler bakımından değerlendirildiğinde, eserdeki ayıbın, hekimin açıkça yapmış olduğu ihtara karşın, hastanın vermiş olduğu talimattan doğmuş olması veya herhangi bir sebeple hastaya yüklenebilecek olması halinde, hastanın, eserin ayıplı olması dolayısıyla haklarını kullanması söz konusu olmayacaktır.
Estetik amaçlı tıbbi müdahalenin amacı ne olursa olsun, hastanın sağlığı bakımından, yapılmasında riskin bulunduğu hallerde hekimin bu tıbbi müdahaleden kaçınma zorunluluğu bulunmaktadır.
İş sahibi tarafından eserin kabul edilmemiş olması, yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluk hükümlerine tabi tutulması için bir diğer koşulu oluşturmaktadır. Eserin ayıplı olması dolayısıyla iş sahibinin, haklarını kullanabilmesi aynı zamanda gözden geçirme ve bildirimde bulunma edimlerine yerine getirmiş olmasına bağlıdır.
Hekimin uygulamış olduğu tıbbi müdahaleler bakımından, hastanın kabulden kaçınma hakkını kullanması, sözleşmeden dönme olarak yorumlanmaktadır. Eserin yok olması, biçimindeki değişiklik gibi hallerin iş sahibinin sorumlu olduğu bir nedenden doğması veyahut eserdeki ayıbı bilmesine rağmen bu eseri kullandığı durumda kural olarak iş sahibinin sözleşmeden dönme seçimlik hakkını kullanamayacağı kabul edilmektedir.
Eserdeki ayıbın ya da sözleşmeye aykırılık halinin, sözleşmeden dönme seçimlik hakkının kullanılmasını haklı gösterecek derecede bir ağırlık teşkil etmediği durumda iş sahibi, bozucu yenilik doğuran hakkın kullanılması niteliğinde olan, bedelden ayıp oranında indirim talep etme seçimlik hakkını kullanabilecektir. Bedelden indirim hakkını kullanabilmenin ikinci şartını, ayıbın meydana getirilmiş eserin değerini düşürmüş olması oluşturmaktadır. Fakat işbu hususun hasta ile hekim arasındaki hekimlik sözleşmesine uygun olmayacağı öngörülmüştür.
Türk Borçlar Kanunu’nda belirtilen diğer bir seçenek, aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masraflarını yüklenicinin karşılaması suretiyle, iş sahibinin eserin ücretsiz olarak onarımını isteme hakkı da kendisine tanınan seçimlik haklardan birini oluşturmaktadır. Ayıbın giderilmesi, hekimi ile hasta arasındaki ilişkide, eserin sözleşmeye uygun surette, ayıpsız duruma getirilmesi amacıyla, hekimin masraflar kendi üzerinde olmak üzere, yeni bir çalışma yapması olarak ifade edilmektedir. Bu seçimlik hakkın kullanılması bakımından, onarım ancak hastanın beyanı ile gerçekleştirilecektir.
Yüklenicinin ayıbı gidermeyi reddetmesi veya bu ayıbı giderebilecek durumda bulunmaması halinde yine masrafları yüklenicinin kendisinin üstlenmesi suretiyle, iş sahibinin ayıbın üçüncü bir kişi tarafından giderilmesini talep hakkı bulunmaktadır. Hekimin bu borcun ifasından kaçınması durumunda, Türk Borçlar Kanunu’nun 113. maddesinin ilk fıkrası uygulama alanı bulacaktır.
Türk Borçlar Kanunu’nun 475. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat talebinde bulunma hakkının saklı olduğu ifade edilmektedir. Ayıplı eser dolayısıyla meydana gelen zararın yükleniciden tazmininde, kural olarak kusuru sorumluluğu esasına dayanılacaktır. Yükleniciden tazminat talebinde bulunulması genel hükümlere dayandığından, iş sahibinin gözden geçirme ve bildirimde bulunma külfetini yerine getirme mecburiyeti bulunmamaktadır.